臺風免責抗辯的司法審查
- 發布時間 2016.12.07
- 來源
〖提要〗
《海商法》下的“天災、海難”免責抗辯不應等同于“不可抗力”抗辯。對臺風免責抗辯的司法審查，“可預見性”不應作為決定因素，重點要審查海況的惡劣程度是否屬于正常的海上風險。風力及持續時間、浪高及船舶噸位是兩組重要的指標，能見度、橫搖角度以及本船及附近他船的受損程度等可以作為輔助指標。“天災、海難”免責抗辯常與船舶適航性、管貨義務及管理和駕駛船舶過失等問題交織在一起。因此在認定海況是否構成“天災、海難”之后，還要進一步審查因果關系，區分貨損原因是“天災、海難”、承運人可免責的過失還是不可免責的過失。在多種原因共同作用的情況下，應按照各原因力的比例判定責任承擔。
〖案情〗
原告：湖南中聯國際貿易有限責任公司（以下簡稱中聯國貿）
原告：蘇黎世財產保險（中國）有限公司（以下簡稱蘇黎世中國）
原告：中國平安財產保險股份有限公司湖南分公司（以下簡稱平安湖南）
原告：陽光財產保險股份有限公司湖南省分公司（以下簡稱陽光湖南）
被告：上海捷喜國際貨物運輸代理有限公司（以下簡稱上海捷喜）
被告：上海恒鑫航運有限公司（以下簡稱上海恒鑫）
被告：莫曼斯科航運股份有限公司（以下簡稱莫曼斯科）
2011 年 4 月 , 船東莫曼斯科將“尤利”輪以定期租船方式出租給案外人 K 公司。此前的 2011 年 4 月 7 日， K 公司將“尤利”輪以定期租船方式轉租給案外人香港恒鑫公司。該兩份定期租船合同為背靠背簽訂，條款一致。涉案航次時，香港恒鑫公司將“尤利”輪以航次租船方式出租給上海恒鑫；上海恒鑫又以航次租船方式出租給上海捷喜。 2011 年 5 月 23 日，上海捷喜與中聯國貿簽訂《印度履帶吊項目年度運輸協議》，約定由上海捷喜承運中聯國貿 2011 年度履帶吊運輸業務。涉案貨物由上海捷喜以自己名義向船方交付。
2011 年 7 月 30 日，“尤利”輪到達涉案航次的第二裝貨港上海港開始裝貨作業，由上海恒鑫負責涉案貨物的裝卸、綁扎和系固，至 8 月 3 日 0500UTC 裝貨完成。涉案五臺履帶吊被分別裝載于 2 號、 3 號和 4 號貨艙的二層。考慮到臺風“梅花”將正面襲擊上海地區， 8 月 5 日，“尤利”輪前往濟州島方向避臺。 8 月 6 日至 7 日，“尤利”輪近距離遭遇臺風“梅花”，根據航海日志記載、船上拍攝的視頻、船員證詞以及“尤利”輪向船東莫曼斯科實時進行的“四小時報告”： 8月 6 日 0400UTC ，“船員加上的鏈條已無法發揮作用”，“ 2 號艙蓋上貨堆可能倒塌，考慮到船員的安全問題，此時不能對該堆貨堆進行加固”； 0800UTC ，“ 2 號艙蓋上貨物在船舶橫搖的作用下發生位移”； 0900UTC ，“甲板船員在大副的指導下系固 2 號艙艙蓋上的甲板貨物”； 1600UTC ，“甲板船員已完成甲板貨物的系固”； 1620UTC ， 2 號貨艙艙蓋上大部分甲板貨物落海，船舶受損。 1650UTC ， 1 號和 3 號貨艙艙蓋上甲板貨物落海， 5 號貨艙艙蓋上部分甲板貨物散落。 2120UTC連接在甲板上的吊鉤在共振橫搖中斷裂，船吊 2A 的吊臂隨船艙一起轉向右側。 2400UTC 頻繁遭遇暴風，風力計停留在 36 米／秒（ 12 級近 13 級）的最大刻度上，無法準確測量風力級別。船舶速度不時降至 0 節。 8 月 7 日 0400UTC ，每 5-10 分鐘遭遇一次暴風，船舶橫搖幅度達 40-45 ° ( 最高達 50 ° ) ，船速降至 0 節，“由于激浪，在半個小時不能擺脫船舷共振搖擺狀態”。 0425UTC ， 4 號貨艙艙蓋上甲板貨物幾乎全部落海。 5 號貨艙艙蓋上貨物完全倒塌跌落。浪高 12 米。風速超過 50 米／秒（ 15 級近 16 級）。 8 月 6 日下午至 8 月 7 日中午，“尤利”輪不時改變主機速度和航向以避免共振橫搖。8 月 7 日 0601 時，“尤利”輪船長通過電子郵件告知 K 公司、上海恒鑫及莫曼斯科， 1 至 4 號貨艙艙蓋上甲板貨物落海丟失， 5 號貨艙蓋上貨物部分損壞，并造成船舶損壞。 8 月 9 日，上海恒鑫指示“尤利”輪開往廈門港。“尤利”輪在廈門港停泊期間，部分貨物利益方的檢驗人員登輪進行了現場查勘。 8 月 24 日，根據案外人三一重工股份有限公司申請，廈門海事法院扣押了“尤利”輪。根據中聯國貿的申請，“尤利”輪于 2011 年 10 月 31 日被繼續扣押。因無法取得當地海關的許可，涉案貨物未能在廈門港卸貨檢驗。中聯國貿雖表示反對，“尤利”輪于 2011 年 11 月 2 日被解除扣押后離開廈門港繼續駛往印度。
2013 年 12 月 30 日，蘇黎世中國、平安湖南和陽光湖南三家保險公司以其已取得代位求償權為由，申請作為本案共同原告參加訴訟。 2014 年 1 月 3 日，法院依法裁定準許。
四原告認為，涉案貨損是由于貨物積載配載、系固綁扎不當，即承運人和實際承運人管貨不當所導致，為此訴請三被告連帶賠償各項損失共計 2300 余萬元。
三被告提出承運人身份認定、損失金額合理性等多項抗辯。其中，關于事發時的天氣情況，三被告分別提出“極端天氣”、“惡劣海況”、“不可抗力”、“天災”等抗辯意見。
〖裁判〗
上海海事法院經審理認為：綜合在案證據可以認定，因近距離遭遇臺風“梅花”，“尤利”輪當時長時間遭遇了 12 級以上風力、船舶橫搖 35 度以上的惡劣海況。其惡劣程度已非屬正常的海上風險，足以構成我國海商法下“天災”性質的“海上風險”，由此造成的損失，承運人依法可以享受免責。此外，在臺風已經有明顯的轉向趨勢時，船長決定向東北濟州島方向離港避臺是不夠謹慎的，在避臺決策上有過失，但屬于船長在駕駛或者管理船舶中的過失，依法亦可免責。此外，雖然臺風“梅花”帶來的惡劣海況系涉案貨損的最主要的和決定性的原因，但綁扎系固的缺陷使綁扎系統在惡劣海況面前更加容易受到損壞甚至提前崩潰，加重貨損程度，因此認定涉案貨損是由于綁扎系固的缺陷以及船舶遭遇惡劣海況的共同原因造成的，并酌定造成涉案貨損的 80% 的原因力為惡劣海況，綁扎系固的缺陷占 20% 。雖然綁扎系固工作由上海恒鑫負責，但基于合同相對性原則以及承運人對全程運輸負責的法律規定，應當由上海捷喜作為涉案運輸的承運人先行向貨方承擔賠償責任。最終判定上海捷喜對貨損承擔20% 的賠償責任，而船東莫曼斯科免責。
一審宣判后，四原告和上海捷喜提出上訴。 2015 年 11 月 12 日，上海市高級人民法院作出二審判決，駁回上訴，維持原判。
〖評析〗
臺風是航海中比較常見的嚴重自然災害。船載貨物遭遇臺風受損引發的海上貨物運輸合同糾紛中，承運人往往會援引《中華人民共和國海商法》（以下簡稱《海商法》）第五十一條第一款第（三）項進行抗辯。該項免責事由為“天災，海上或者其他可航水域的危險或者意外事故”（以下簡稱“天災、海難”免責條款），吸收了《統一提單的若干法律規則的國際公約》（以下簡稱《海牙規則》）第四條第二款第三和第四項中關于免責事由的規定，即“（ c ）海上或其它能航水域的災難、危險和意外事故”以及“（ d ）天災”。
一、各航運大國對“天災、海難”免責抗辯的態度
關于構成“天災、海難”是否要求“可預見”，各航運大國主要有兩派觀點：一種是強調海上風險的不可預測性；另一種是不考慮是否“可預見”，而是強調具體事實，是否承運人經謹慎處理（即不存在不適航以及管貨過失）仍無法避免的事故。
一派是以美國和加拿大為代表的狹義說，對“不可預見”性要求嚴格。美國判例始終強調海難的“不可預見”（unforeseen ）與“不可預防”（ could not be guarded ），特別是對“不可預見”性的要求十分嚴格，導致這項免責很難成立。很多著名判例認定冬季橫渡大西洋發生貨損， 10-11 級大風也不能算是“不可預見”，承運人不能主張“海難”免責。加拿大法院與美國法院對“海難”的判法歷來很接近。在 1987 年的 Kruger 案中，加拿大聯邦法院的法官認為：“該等 12 級風絕非不尋常，北大西洋的狂風暴雨是出名的，而海員對此種頻繁出現的風暴是熟知的。鑒于該風暴在該年預定的越洋航程中是可以預見的及可以防避的事故，駁回承運人海上危險的抗辯。”
另一派是以澳大利亞為代表的廣義說，在認定“海難”時不考慮可預見問題。早期的 Gamlen 案就認為“可以合理地預見并加以防范的海洋天氣條件可以構成海難”。此后非常著名的是澳大利亞高等法院在 1998 年 10 月 22 日對大中國五金工業公司訴馬來西亞國際運輸公司案作出的判決。這篇洋洋灑灑的判決回顧了《海牙規則》的歷史、普通法下“海難”概念的沿革、《海牙規則》的結構，審視了 Gamlen 案中確立的澳大利亞對“海難”的認定標準，也考慮了英國、加拿大和美國的相關判例， 6位法官一致認為，即使是已被合理預見或預報的天氣狀況也可能構成“海難”，并認為在這個意義上，美國和加拿大所采納的對“海難”較為狹窄的認定標準是錯誤的。高等法院不贊同將“海難”限定為只適用于完全無法預見或者無法預報的情況，這樣將使克盡職責使船舶適航的義務轉變為絕對適航的義務，有悖于《海牙規則》的發展歷史。他們認為惡劣天氣是否可預見，在判斷船舶適航性、管船義務以及合理綁扎等問題時至關重要，但在認定是否構成“海難”時不應考慮，這樣更符合《海牙規則》的歷史、規則的各種原始文本以及該項抗辯在規則整體中的地位。總之，在澳大利亞高等法院看來，認定是否構成“海難”的關鍵，不在于惡劣天氣是否可以合理預見，而在于海上事故是否是偶然的、意外的和突然的。在此基礎上，再進一步審查海上事故是否導致貨損的有效原因。
目前我國海事司法實踐中多采納第一種觀點。部分案件中，承運人同時提出《海商法》中的“天災、海難”以及《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）中的“不可抗力”兩項免責事由，而法院也基本將“天災、海難”免責等同于“不可抗力”免責進行審查，認為承運人主張“天災、海難”免責抗辯，必須證明遭遇的惡劣天氣是不能預見、不能避免并不能克服的。有的案件中，法院明確提出“所謂‘天災’屬于不可抗力的范疇，系指不能預見、不能避免并不能克服的自然現象，即使涉案貨損事故發生的當時確實存在海上惡劣天氣，但未能充分舉證證明這種海上惡劣天氣已經構成我國《海商法》上具有特定含義的‘天災’，即涉案貨損事故達到了不能預見、不能避免并不能克服的程度。”此外，由于缺乏相關立法和司法解釋以及權威案例作指引，法院在認定是否構成“天災、海難”時具有較大的自由裁量權，一定程度上存在舉證標準不夠明晰和執法標準不夠統一的問題。
二、臺風免責的司法審查思路初探
本案中體現了對“天災、海難”免責抗辯的司法審查思路。
（一）“天災、海難”免責不應混同于“不可抗力”免責
航海活動自產生以來就是帶有特殊風險的行業。隨著科技和造船工業的發展，海運行業的危險性有所降低，但依然不容忽視。《海商法》中所列明的十一項承運人免責事由正是對海上特殊風險的回應。根據法律適用原則，海事海商糾紛應當依照“特別法優于一般法”以及“用盡海商法原則”，對于《海商法》有特別規定的問題，應當優先適用《海商法》的規定，而承運人免責事項是《海商法》中最為典型的特別規定之一，在此問題上并無普通民法相關規定的適用空間。在缺乏有權解釋的情況下，若將“天災、海難”免責直接等同于“不可抗力”免責，則僅在形式上“優先適用”了《海商法》，其實質則是適用《合同法》。《海商法》的立法淵源不同于《合同法》，前者是以立法當時“海運方面的國際公約為基礎，吸收體現國際航運慣例的民間規則，借鑒有廣泛影響的標準合同”，受英國法的影響很深，而《合同法》主要吸收借鑒的是大陸法系國家的立法技術，因此《海商法》與《合同法》下的免責條款是相互獨立、自成體系的。在司法實踐中將二者混同適用，忽略了《海商法》下免責條款的獨立性特征。
此外，在我國司法實踐中并無區分“天災”與“海難”的必要。對“天災”和“海難”所作區別基本都出現在國外相關的案例和論文中，“天災”通常是指無法抵御的直接造成貨損的自然現象；“海難”則僅限于海上危險，不包括陸地運輸或其他任何方式運輸同樣可能遭遇的危險。實踐中“天災”或“海難”有時很難區分，有時相互交織，比如臺風，嚴格說來可能構成的是“天災”，臺風帶來的“臺風浪”則屬于“海難”范疇，然而貨損是風與浪的相互作用造成的。我國司法實踐以及學界中對兩者區別也鮮有深入闡述。鑒于我國《海商法》將《海牙規則》中的兩項免責事由合并為一項，因此確無必要糾結于將某一惡劣海況定性為“天災”還是“海難”。
（二）“天災、海難”的認定不應強調“可預見性”
在認定“天災、海難”時澳大利亞法官的審理思路值得借鑒，即不應強調“可預見性”。因臺風雖有預報，但不能被準確預見，仍屬典型的海上特殊風險，臺風被預見的程度可能會影響船舶適航性以及管船或管貨過失的認定，但不應影響是否構成“天災、海難”的認定；船舶適航且船長船員采取的避臺措施不存在管貨過失的，承運人應可享受“天災、海難”免責。
臺風可被預見，但并不能被準確預見
以當今的科學技術，雖然可以對臺風進行預報，但對臺風的位置、進路、速度的預報往往有誤差，甚至是較大的誤差。航海上接收到的臺風預報通常用概率誤差圓來表示誤差。臺風還經常出現迷走、打轉、轉向等動態，使預報誤差增大。例如 2010 年的臺風“圓規”，最后一刻移動路徑東移百余公里，使上海有驚無險，而此次預報在氣象部門看來仍在誤差范圍之內。可見，臺風強度和路徑瞬息萬變，雖然可以被預見，但并不能被準確預見。更何況船上通常每 6 小時才接收一次天氣預報，信息具有一定滯后性。預報誤差和信息滯后足以嚴重影響船舶避臺決策的效果，因此審判實踐中不宜在“可預見”問題上對船方過于苛刻。
2. 臺風雖有一定規律可循，但避臺措施有限
根據長期的臺風歷史記錄資料，臺風在各月份移動路徑、轉向點、登陸點和打轉地區等有一定規律可循。船長在避臺決策上形成的基本共識是，把自己放在最不利的位置上，用增大安全系數的辦法，盡可能地避開臺風影響圈。即便如此，船舶能做的仍然十分有限，比如根據當下接收到的信息修改航線或者選擇拋錨避臺的地點，提前將船上所有的鎖具、綁扎、救生設備進行加強系固，確保所有水密門、出氣口關閉，大風浪來襲時，要爭取使船舶頂風頂浪，避免共振橫搖等。以上避臺抗臺措施有可能涉及船舶是否適航、是否存在駕駛船舶過失、管船過失或管貨過失的問題，從而對承運人責任產生影響，但對海況是否惡劣到構成“天災”或者“海難”沒有影響。有觀點認為，臺風預報有誤差以及臺風具有可能會突然轉向的特點是航海常識，船長應當知道。但是，這種常識對于避免海上特殊風險并無太大實質意義。商船不可能因為臺風預報有一定的誤差或者臺風有轉向的危險而早早地避臺不出，此種做法既不經濟，也不現實。港口不允許船舶滯港，臺風登陸點附近的港口為保港口設施安全，也往往會選擇關閉港口，不接受船舶進港。
3. “可預見性”問題上的立場實質是司法政策導向的選擇問題
如前所述，關于“天災、海難”認定中的“可預見性”問題，國際上有不同認識。究其實質，是司法政策導向的選擇問題。澳大利亞高等法院的 Callinan 法官曾經說過，雖然不應該采用沙文主義，但是必須牢記的是澳大利亞是個出口大國。本國的司法原則將對他國司法下船貨利益的平衡產生影響。中國既是貨主國也是船東國家，還是造船大國，我們具有平衡船貨各方利益的天然基因。中國是世界上少數幾個受臺風影響嚴重的國家之一，甚至有說法稱中國沿海是世界上臺風發生率最高的海域，但《海商法》實施后的二十年間，承運人以“天災、海難”免責抗辯成功的案件鮮有耳聞。在“可預見性”問題上，澳大利亞的立場值得借鑒，在認定“天災”或“海難”時不考慮是否已接受到天氣預報；或者對“不能預見”進行限縮性解釋，即認為“不能預見”應包括完全的不能預見和不能準確預見。值得一提的是，威爾遜教授的權威教材對此持相同觀點，認為“本免責條款的適用并不要求天氣條件是極端或不可預見的”。
（三）“天災、海難”事實認定中審查標準的類型化
臺風是否構成“天災”或者“海難”歸根到底還是事實認定問題。通過本案審理，可總結出需要考慮的主要因素有：
1. 風力及持續時間
事發時船舶遭受的風力大小及其持續時間是判斷海況惡劣程度的最重要指標之一。最為常見的證據是航海日志和海事聲明，除非有充分的相反證據，航海日志的記錄應當得到充分尊重，但需要注意的是，一方面，航海日志和海事聲明實際上都是船員的陳述和記載，另一方面，船員陳述或記載的風力是其根據海況憑經驗判斷的，且感知的是相對風速，即船舶的航行風與自然風的合成方向與風速，很有可能與實際情況存在誤差，不宜單獨作為定案依據。因此，這兩份證據中記載的風力情況可能會比實際略大。手機的普及使船員當場拍攝視頻記錄實際海況成為可能。如有相關視頻資料，可以請有航海實務經驗的專家通過觀察海面和能見度情況判斷實際風力，形成佐證。比如當海面有白沫、影響能見度的，可以判斷風力達到了 11 級或以上。
特別需要注意的是，船舶所處的臺風風圈級別不能準確證明船舶遭受的風力情況。首先，根據云圖特點推算的風圈半徑的不確定性很大。其次，受地球自轉的影響，臺風通常都不是對稱的同心圓結構，處于 7 級大風圈右半圓的船舶很可能已位于 10級大風圈邊緣甚至內側。再次，氣象部門發布的臺風風圈半徑以及對風力的預報級別，采用的是平均風速值標準，而現實中的風總是忽大忽小地變化即陣風。船位所處海域有實測資料的固然好，這是最強有力的直接證據。但是很多海域是沒有實測數據的。為了評估船舶遇到的陣風風力等級，首先利用海島站資料確定船舶所處位置的陣風與平均風的陣風因子，然后通過衛星資料反演海面風場確定船舶所處位置的平均風速，在此基礎上估算出船舶所處位置的陣風風速。這項工作是需要專業設備和專業人員才能完成的，可委托氣象局或者臺風研究中心等機構完成。但是通過風場反演只能推算出一天四個固定時間點的平均風速，不能精確到事故發生時。另外據了解，實際風力大于反演結果的可能性很大，可以說反演結果是偏保守的。通常來說，陣風的級數會比平均風速大 40% 左右，即高出 1-2 級，即航海日志中記錄的風力等級如大于反演的結果 1-2 級即為正常。因此可以用風場反演結果印證航海日志和海事聲明的可信度。關于多大的風力屬于災害性的問題，對此不能一概而論，與船舶大小及其本身的抗風能力（船型、穩性、強度等）有關。對集裝箱輪而言，陣風 8 級在海上仍屬比較常見的，而陣風 10 級以上時海況確屬比較惡劣，可考慮適用“天災、海難”免責的可能性。在考慮風力大小的危害性影響時，應當同時關注的附加因素是風力的持續時間。一方面是增強對海況惡劣程度的內心確信；另一方面，如果船舶不能抵御持續時間很短的強風，則可能要影響對其適航性的判斷。
2. 浪高及船舶噸位
浪高與風力大小直接相關，是反映海況惡劣程度的另外一個重要指標。在考慮浪高因素的危害性影響時，船舶噸位是應當同時關注的附加因素。根據航海實務經驗， 6 米以上波高的海浪對航行在海洋上的絕大多數船只已構成威脅，即使是在大洋航行的巨輪，波高 7-8 米的狂浪和波高超過 9 米的狂濤對其而言亦屬災害性海浪。船員在航海日志中記錄的浪高數據，也是根據其經驗判斷而成，船舶駕駛艙與海面的垂直落差不同，可能會對視覺效果產生影響。有當事人提供過由國家海洋局東海預報中心出具的風力波高分析報告。報告采集事發海域最近的大型浮標的風浪實況數據，再結合附近國家和地區氣象部門提供的海浪實況分析圖，在考慮臺風結構不對稱性的基礎上，對比船舶在特定時間點與臺風中心的距離及兩個浮標的位置關系，推算出船舶遭遇的風浪大小。不失為當事人舉證或者法院取證的一個路徑。
3. 其他參考指標
還有一些指標可以在判斷海況惡劣程度時考慮。較為常見的有能見度、橫搖角度以及本船及附近他船的受損程度等。但航海日志中的能見度同樣是船員憑經驗估算的。橫搖角度受船舶自身船型設計，載貨情況變化導致的重心高度、吃水變化，是否處于共振（諧搖）等影響較大，而且事發時實際的橫搖角度是很難用證據加以固定的（鐘表式的橫傾儀上指示最大橫傾角度的紅色指針是可以復位的）。而船舶受損情況與船舶老舊程度、設施維護保養情況也有很大關系。這些指標可以幫助法官審查其他證據的證明力，強化其內心確信，但在證據鏈條中不宜賦予過高權重。
對于有些案例中考慮的地區和季節因素，比如特定海域特定季節惡劣海況高發的情況，雖然不是認定是否構成“天災、海難”的直接因素，但因其會影響到對船舶開航前和開航時是否適航以及貨物綁扎是否適合該預定航線可預見風險的認定，故在審理過程中也應加以考慮。
最后需要注意的是，“天災、海難”免責抗辯常與船舶適航性、管貨義務及管理和駕駛船舶過失等問題交織在一起。因此在認定海況是否構成“天災、海難”之后，還要進一步審查因果關系，審查造成貨損的決定性原因是“天災、海難”，還是承運人可免責的過失或不可免責的過失。在多種原因共同作用的情況下，按照各原因力的比例判定責任承擔。比如本案中，法院認定涉案貨損是由于綁扎系固的缺陷以及船舶遭遇惡劣海況的共同原因造成的，并根據各自的原因力大小，酌定承運人上海捷喜承擔20% 的賠償責任，而船東莫曼斯科可以免責。
